« En application d’une disposition d’ordre public du Code du travail, tous les contrats de travail attachés à l’exploitation du fonds de commerce devront être impérativement repris, rappelle Guillaume Varga, avocat du cabinet Havre Tronchet. Aucun tempérament n’est envisageable. Mais rien n’interdit les démissions ou les ruptures conventionnelles avant la prise de possession. » De même, au jour du transfert de propriété, les assurances souscrites se poursuivent automatiquement et de plein droit, la convention passée entre les parties ne peut aller à l’encontre de cette disposition. « Il faudra alors attendre les échéances annuelles pour résilier les contrats en respectant les préavis de résiliation », indique Jean-Christophe Leuret, associé chez le courtier La Pharmaceutique Assurances. Pour le reste, il n’y a pas d’obligation de reprise des autres contrats en cours (leasing, location longue durée, maintenance ou entretien), comme l’a confirmé la Cour de cassation dans une décision du 4 mars 2020, dans laquelle elle indiquait « que la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats liés à l’exploitation de ce fonds ». Les contrats repris devront être bien individualisés dans la promesse de vente. Néanmoins, il convient d’être pragmatique. « En effet, si aucun contrat n’est repris, l’informatique, le mobilier ou la croix et l’enseigne devront être retirés puisqu’ils ne font pas partie de la cession », prévient l’avocat. Dès lors, l’acquéreur risque de se retrouver démuni pour le premier jour de son exploitation. De même, le vendeur peut souhaiter que ses contrats soient repris afin de ne pas avoir à les solder à la suite de la cession. « Dans les faits, une acquisition s’accompagne le plus souvent d’une reprise de la quasi-totalité des contrats du cédant, mais rien n’empêche une négociation entre les parties pour qu’un ou plusieurs contrats soient retirés de l’opération d’acquisition », ajoute-t-il. En outre, « la reprise éventuelle par l’acquéreur des contrats en cours (leasing sur le matériel…) peut être un élément de négociation du prix du fonds au vu des montants des contrats et surtout des dates de fin qu’il conviendra d’analyser », indique François Gillot, expert-comptable du cabinet CAAG.
Le contrat de groupement
Ce contrat étant intuitu personae, deux situations doivent être envisagées :
• l’acquéreur veut changer de groupement, donc le contrat tombe. Il devra alors veiller, au moment de la prise de possession, à retirer tous les signes appartenant au groupement ;
• s’il souhaite rester dans le groupement, il devra être agréé par ce dernier.
« Quoi qu’il en soit, il faut impérativement vérifier que le groupement ne dispose pas d’un droit de préemption en cas de vente du fonds », avertit Guillaume Varga.
Le bail, vérification XXL
En principe, le bail commercial doit être repris puisque sans ce contrat, pas de local et donc pas d’exploitation possible. Toutefois, Guillaume Varga, avocat du cabinet Havre Tronchet, nuance cet aphorisme : « Il est parfaitement envisageable de ne pas reprendre le bail commercial si, par exemple, un transfert ou un regroupement est envisagé. Si le bail est repris, il convient d’être très attentif à la clause de cession contenue dans le contrat. » Agrément, convocation du bailleur, acte authentique et droit de préemption devront être respectés, et ce, afin d’éviter la mise en jeu de la clause résolutoire du bail.
La rédaction du bail peut être jalonnée de pièges. Y a-t-il un risque de litige sur le montant du loyer ? Un risque de déplafonnement ? Quelles sont les charges annexes (taxe foncière supportée par le locataire, charges liées à l’emplacement dans une galerie marchande), les autorisations requises pour les travaux…? L’acquéreur ne peut évidemment laisser planer aucune incertitude.
Il est impératif d’exiger du vendeur qu’il formalise des déclarations aux termes desquelles il n’existe aucun litige avec le bailleur et que son droit au renouvellement du bail n’est pas remis en cause. Si le bail est en cours de renouvellement, il est important de prévoir une condition suspensive qui portera à la fois sur le renouvellement du bail et le montant du loyer. Si la durée d’origine du bail a expiré et que ce dernier se trouve en période de tacite reconduction à défaut de renouvellement, il est vivement conseillé de demander au vendeur d’obtenir ce renouvellement (si possible aux mêmes charges et conditions) avant le dépôt du dossier à l’Ordre.